2020以案释法案例四

文章来源: 发布时间: 2020-09-16 17:13

  “以案释法”合同审查案例一 

  结合2020424日的《建设工程施工合同》(以下简称合同)与法律顾问出具的《法律意见书》(云万捷顾字2020第(77)号),对本《合同》在审查修改过程中的法律问题分析如下: 

  一、合同审查的目的与审查重点: 

  合同审查的目的在于发现问题、避免争议、减少损失。针对合同应该满足的十六字要求,即“真实合法、条款完备、体例严谨、语言精确”。 

  二、在审查《建设工程施工合同》过程中需注意的法律问题: 

  1、合同主体的审查 

  因本合同的签订主体是法定主体,因此对合同主体的审查要点至少包括以下内容,以确保合同的签订主体合法: 

  1)是否拥有《企业法人营业执照》;2)《企业法人营业执照》是否合法、有效,包括是否经过年检;3)《企业法人营业执照》中的经营范围、经营方式是否与合同相适应;4)对于某些限制经营、特许经营等特别行业,是否有相应的经营许可;5)法律是否对标的物有经营上的限制、是否可以合法流通等。 

  2、合同内容的合法性、合理性 

  保证合同的合法性是合同审查的重要工作,也是合同审查的核心。判断合同是否合法有效,除了根据我国《民法通则》第五十八条和我国《合同法》第五十二条的规定外,还要注意一些特别法的相应规定。所以在审查本合同时,应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的合法性就得到了保障。 

  如本合同属于建设工程类合同,合同金额为2523938.20元,则需重点审核本合同的采购程序是否符合《招标投标法》《政府采购法》《云南省2020年政府集中采购目录及标准的规定》,《云南省2020年政府集中采购目录及标准的规定》规定了工程类的公开招标数额标准为400万,则本合同属于不需要通过公开招投标方式采购的工程,可以按照 «中华人民共和国政府采购法» 规定的采购方式进行采购。 

  3、建设工程类合同分包的法律规定 

  《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 

  《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。” 

  因此,在建设工程类合同中,约定可以分包的,建议设置由发包人同意分包的前置条件,以确保发包人对分包单位的资质进行审核,以确保发包人知晓被分包的工程,并同意该工程分包,以保障发包人的权益。 

  4、合同附件需完备 

  合同附件作为主合同的一部分,约定的内容与主合同相呼应,本《合同》中提到的附件11《暂估价一览表》涉及合同的价款,如果审查主合同时未附该附件,不对该附件的价款等进行审核,可能会产生较大的合同风险,导致后续签订合同时所附的《暂估价一览表》中的报价不利于己方。 

  5、争议解决方式的约定 

  建设工程合同引发的纠纷属于因不动产提起的诉讼,根据我国《民事诉讼法》第三十三条的规定,应当适用专属管辖,由不动产所在地即项目所在地人民法院管辖。 

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